29 april 2010

De ondernemers- en innovatievrijheid in de ICT-sector wordt in Nederland beperkt. Een ondernemer, die zaken wil doen met de rijksoverheid, mede-overheden of semi-publieke instellingen zoals scholen en ziekenhuizen, ziet zich al jaren geconfronteerd met allerlei juridische regels, die de contractsvrijheid beperken. Maar in toenemende mate scherpen politiek en openbaar bestuur de voorschriften voor de inkoop van IT beleidsmatig verder aan. Toch liggen er commerciële kansen voor leveranciers. Dat blijkt uit het zojuist verschenen rapport Zakendoen met de overheid; Public procurement voor ICT- leveranciers van bedrijfsjurist en industrieanalist Mr. Victor de Pous. Alleen al het communautaire aanbestedingsrecht is dusdanig complex, dat zij tot forse interpretatieconflicten leidt, die steeds vaker voor de rechter komen. Kleine ondernemers en start-ups in de informatie- en communicatietechnologiesector vallen doorgaans buiten de boot. Vervolgens hebben overheidsleveranciers te maken met inkoopvoorwaarden — algemene en IT-voorwaarden — van departementen, provincies en bijvoorbeeld gemeenten. Maar de sector hanteert ook eigen licentie- en verkoopvoorwaarden. Dit leidt tot een 'battle of the forms'.

Nieuw is dat leveranciers worden geconfronteerd met aanvullende voorschriften voor de inkoop van elektronische systemen en netwerken door overheidsorganisaties. De meer gedetailleerde kaders van het public procurement-beleid hebben hun beslag niet in formele wetgeving gekregen, maar in politieke beleidstukken en besluiten zoals moties, plannen en programma’s. Hierbij gaat het in het bijzonder om het Actieplan Nederland Open in Verbinding (NOiV), waarin open standaarden en open source software centraal staan. Verder is er met ingang januari 2010 een duurzaamheidscomponent aan overheidsinkoop verbonden. Het beleidsprogramma Duurzaam Inkopen stimuleert overheden om milieu- en sociale aspecten mee te nemen bij de inkoop van producten en diensten. De regering, die primair vorm wil geven aan het inkoopbeleid ten behoeve van de informatiehuishouding van overheidsorganisaties, doet bewust aan marktinterventie en voert beleid voor de IT-sector en de samenleving.

• Zakendoen voor IT-leveranciers met overheidsorganisaties in Nederland wordt uit formeel oogpunt door de regel- en proceduredruk ingewikkelder en duurder (administratieve lastenverzwaring).

• Tegelijkertijd wordt het zakendoen soms inhoudelijk beperkter, omdat overheidsorganisaties de voorkeur willen geven aan producten die voorzien zijn van ‘open´ technische standaarden voor zover deze op een bepaalde lijst vermeld staan, en aan computerprogramma’s die gratis zijn en die met de broncode worden geleverd, voor zover de software ‘gelijk geschikt’ is in vergelijking met softwarecode, die op basis van andere bedrijfsmodellen wordt aangeboden.

• Bovendien komen in beginsel alleen IT-leveranciers in aanmerking, die maatschappelijk verantwoord ondernemen en dit kunnen staven.

Een en ander laat onverlet dat er marktkansen liggen voor de wereldwijde IT-sector, die zaken wil doen met een Nederlandse overheidsorganisatie. Daarbij is kennis van het public procurement-beleid van groot belang. Zo zijn overheidsorganisaties tegenwoordig verplicht volgens het ‘comply-or-explain’-principe te handelen bij IT-opdrachten (inkoop en aanbestedingen) voor het toepassen van open standaarden bij nieuwbouw, verbouw of contractverlenging. Nederland koos voor een strikte en restrictieve omschrijving. Het Forum Standaardisatie en het College Standaardisatie beheren twee lijsten met open standaarden: een lijst met open standaarden voor ‘pas toe of leg uit’ en een lijst met veelgebruikte open standaarden. Dit principe biedt leveranciers de mogelijkheid om aan te geven, waarom zij in het concrete geval niet aan een open standaard kunnen voldoen. Voor de inkoop van computerprogramma’s door een overheidsorganisatie geldt tegenwoordig het uitgangspunt dat bij ‘gelijke geschiktheid’ open source software de voorkeur verdient, aldus het Actieplan Nederland Open in Verbinding. Naast de meer traditionele, technische aspecten van een computerprogramma (functionaliteiten, compatibiliteit met andere software, kwaliteit van de code, beschikbaarheid documentatie) moeten ook economische en bijvoorbeeld juridische aspecten, waaronder waarborg- en zekerheidsaspecten, van de software meegewogen worden bij vergelijking. Open source-softwarelicenties ontberen per definitie essentiële rechten voor gebruikers. Zo worden garantie en vrijwaring niet verleend en sluiten de rechthebbenden op de softwarecode hun aansprakelijkheid geheel uit. Economische aspecten hebben betrekking op de kosten. Een juiste berekening van de TCO bestaat uit het saldo van alle aan een softwarepakket gerelateerde kosten voor het economisch eigendom.