20 oktober 2007

In de Verenigde Staten zijn de eisen inzake e-discovery behoorlijk aangescherpt sinds een jaar geleden de Federal Rules of Civil Procedure werden aangepast. Terwijl de regels werden aangepast om de kosten van claims en procedures te verlagen, is in de praktijk het tegengestelde te constateren. Zoals zo vaak bij een aanpassing van regels betekent dat niet dat de voorgenomen doelstelling wordt gehaald. De veranderingen in de regels verbreedden de definitie van objecten die onderwerp konden zijn van 'legal discovery, ranging from 'documents' or 'data compilations' to include all electronically stored information'. Partijen die in een procedure verzeild raken 'can now demand from each other word processing documents, e-mails, voice mail and instant messages, blogs, backup tapes and database files'. Niet kunnen voldoen aan deze eisen om electronische informatie te verschaffen kan leiden tot strenge sancties, en dat kan soms in de miljoenen lopen. Het is niet ongebruikelijk om hard copies en electronische documenten te vernietigen na het verstrijken van een vastgestelde tijd, waarbij bekend is dat electronische informatie vaak vanuit de backup tapes kan worden hersteld.

Een bedrijf zal niet gauw een sanctie opgelegd krijgen voor de vernietiging van emails, indien dat deel uitmaakt van een 'routine, good-faith operation'. Desalniettemin, als een bedrijf zich bewust wordt van de potentie voor mogelijke juridische actie, dan moet er een stop gezet worden op de uitvoering van ieder bewaartermijnenschema dat is vastgesteld. En die 'stop' moet iets meer zijn dan alleen een beleid om relevante informatie te bewaren: het beleid moet in de praktijk worden toegepast. Zoals door Eric Sinrod wordt gezegd: 'Indeed, in the case of United Medical Supply v. United States, the responding party was required to come forward and establish that the litigation hold was effective in practice'. En het ontsnappen aan deze 'discovery'-verplichtingen door te argumenteren dat er niet voldoende middelen zijn, te weinig personeel of te weinig technische hulpmiddelen ligt niet voor de hand. Sommige rechters wijzen dergelijke argumenten onmiddellijk van de hand. Zelfs een klein bedrijf is in staat een ICT-er in te huren om het discovery-proces te managen. Een bedrijf dient 'to make all reasonable efforts, including the retention of additional information technology professionals to get the job done'. Ook het argument dat de 'oudere' electronische informatie 'not reasonably accessible' is, wordt veelal niet geaccepteerd, vooral niet als de waarde van de informatie de kosten van de productie van de informatie te boven gaat. Sinrod: 'For example, in Best Buy v. Developers Diversified Realty, the responding parties argued that e-mails and other electronic information were not reasonably accessible because the information would have to be retrieved from a back-up system. They contended that the cost of recovering the information would be in the six figures. The judge wasn't having any of it and ordered the information produced within a mere 28 days'. Er kan fikse discussie ontstaan over het formaat waarin de electronische informatie moet worden aangeleverd. 'In Williams v. Sprint, the court ruled that electronic documents had to be produced in native format. This meant that metadata had to be intact, including features such as file owner, date of creation, senders, recipients, routing data and subject lines. In the more recent case of Columbia Pictures Industries v. Justin Bunnel, the court disagreed with the responding party. The judge ordered the production of information temporarily stored in random access memory–even though such information might only be stored for extremely short periods of time'. Het discovery-proces legt derhalve zware eisen op ! Het bewaren van gegevens uit het RAM-geheugen is zo goed als onmogelijk zonder dat specifieke voorzieningen getroffen zijn. En over het algemeen dient iedere partij zijn kosten te dragen, ook al lopen ze de spuigaten uit ! 'In PSEG Power New York v. Alberici Constructors, the responding party argued that it should not have to pay the heavy freight of producing a large volume of e-mails along with attachments. The court disagreed'. En het kan een kostbare aangelegenheid zijn niet te voldoen aan de wensen van de rechtbank in het kader van zo'n discovery-traject. 'For example, in the case of Z4 Technologies v. Microsoft, when it came to light during trial that certain e-mail evidence had not been produced during discovery on a timely basis and that the existence of a database was not disclosed in a forthright manner, the judge ordered Microsoft to pay additional damages of $25 million, as well as practically $2 million in attorney's fees, for litigation misconduct'. Het lijkt er ook op dat dit slechts het begin is. Discovery is in de Verenigde Staten een hot item. In Nederland is dat nog niet zo. Maar ook hier is de eis voor 'compliance' sterk. In theorie bestaat ook hier al een dergelijke verplichting. Het aantonen van rechtmatig handelen kan al het voorgaande betreffen. Zo zout wordt de soep nooit gegeten, tenminste tot nu toe. Europese richtlijnen lijken echter steeds meer dezelfde kant op te gaan als de Amerikaanse tegenhangers….