23 januari 2010
Er is beroering ontstaan over een overweging van het Gerechtshof in Den Bosch in een recent arrest. Het betreft een zaak van het Zweedse C More tegen MyP2P, een nl-site die links biedt naar veelal illegaal aangeboden videostreams van sportwedstrijden. Het Hof maakt in het arrest de volgende overweging: 'In de rechtspraak en juridische literatuur wordt betrekkelijk eensgezind aangenomen dat een embedded link wel een openbaarmaking inhoudt. Immers, het materiaal is dan te bekijken of beluisteren binnen de context van de website van degene die de link heeft geplaatst, waardoor diegene die de vertoning van het achterliggende werk zozeer 'voor zijn rekening neemt' dat dit niet meer als een enkele verwijzing is te beschouwen'. Dubieus, zo vinden auteursrechtjuristen, omdat die eensgezindheid helemaal niet bestaat. Embedden is juist een heet hangijzer sinds afgelopen herfst Buma/Stemra aankondigde geld te vragen voor het embedden van muziek(-video's) op websites. Er zijn weinig juridische uitspraken over embedden. Of embedden wel of niet een openbaarmaking in juridische zin is, hangt af van verschillende factoren: in hoeverre ingebedde content duidelijk van een andere site komt, het commercieel wordt gebruikt en of de content in eerste instantie wel of niet rechtmatig is gepubliceerd. Omdat 'niet is gebleken' dat MyP2P embedded links aanbiedt, worden ze hiervoor niet veroordeeld. Erover beginnen lijkt dan ook niet nodig.
'Opvallend', vindt jurist Hans Bousie. 'Waar de rechter naar verwijst begrijp ik niet. Die eensgezindheid is er namelijk niet. Dirk Visser heeft onlangs nog een artikel geschreven, waarin hij de verschillende meningen uiteen zet'. Het is wel eenbelangrijke uitspraak, zegt hij. 'Eén zwaluw maakt geen zomer. Iedere rechter kan opnieuw en zelfstandig zijn mening bepalen. Deze uitspraak is gedaan in een kort geding en door het Hof, niet door de Hoge Raad. Toch zou ik als advocaat van Buma/Stemra bij de eerstvolgende gelegenheid absoluut met dit arrest zwaaien. Op het moment dat zo’n uitspraak een paar keer overgenomen wordt, wordt het vanzelf de geldende jurisprudentie'. In veel gevallen is embedden helemaal geen openbaarmaking. 'Embedden is voorzover het publiek duidelijk ziet dat sprake is van embedden, en er geen misleidende of beledigende context is, geen openbaarmakingshandeling', stelt hoogleraar auteursrecht Madeleine de Cock Buning. 'Mits de content die wordt geëmbed eerder rechtmatig openbaargemaakt is op het internet'. Ook Dirk Visser vindt het Hof te stellig. Visser constateerde onlangs in een artikel dat er juist géén eensgezindheid is. Visser vindt het zwak dat het Hof de alinea niet onderbouwd met verwijzingen naar die literatuur en rechtspraak. Een verklaring daarvoor kan zijn dat de paragraaf voor een deel letterlijk is gekopieerd uit een oude blogpost over Buma. Die blogpost is van Douwe Linders van Solv, advocaat van MyP2P. Linders blogde op 25 augustus 2009: 'In de rechtspraak en juridische literatuur wordt betrekkelijk eensgezind aangenomen dat een embedded link wel een openbaarmaking inhoudt. Immers, het materiaal is dan te bekijken of beluisteren binnen de context van de website van degene die de link heeft geplaatst en door de plaatsing wordt over het algemeen een nieuw publiek bereikt'. IT-jurist Arnoud Engelfriet, die de gelijkenis ontdekte, ging er vanuit dat de advocaat zelf de alinea in zijn pleitnota had opgenomen, maar Linders ontkent dit. Ook de advocaat van C More, Susan Kaak, ontkent deze formulering te hebben gebruikt. Dat betekent dus dat de alinea rechtstreeks is gekopieerd uit de blogpost, zonder bronvermelding. Bousie: 'Dat het Hof zonder bronvermelding een letterlijk citaat overneemt, is al heel raar. Als dat dan ook nog eens een gekleurd citaat is van een van de procespartijen, dan lijkt het alsof het Hof zich op dit onderdeel er wel heel makkelijk van afgemaakt heeft. Zoiets heb ik nog nooit gehoord. Dit is dan bovendien plagiaat'. Het Hof Den Bosch houdt zich op de vlakte. 'Het hof is tot de bewuste alinea gekomen na bestudering van achtergrondinformatie, relevante literatuur, jurisprudentie en het dossier in deze zaak'. Tja, geen plagiaat dan ? Overschrijven misschien ?
