Juist omdat het om een EU-richtlijn gaat, is het niet aan de Hoge Raad om te concluderen of downloaden inderdaad verboden moet worden. Het college vermoedt dat Nederland fout zit en downloaden uit illegale bron moet worden verboden. ‘Het is zeer wel denkbaar dat het antwoord op die vraag bevestigend luidt’, stelt de Hoge Raad.

Het Europees Hof moet uitsluitsel geven. En, cruciaal in het huidige debat, of de thuiskopieheffing nog steeds geldt als downloaden verboden wordt. Dat lijkt er wel op, omdat de thuiskopievergoeding juist bedoeld is ter compensatie voor de geleden schade door kopiëren.

De Hoge Raad volgt daarmee het advies van de advocaat-generaal (A-G) bij de Hoge Raad, Toon Huydecoper. De Raad geeft ook het Haagse Hof een veeg uit de pan. Die dacht er zelf wel uit te komen, en volgde de lezing van de Nederlandse wet. Maar de ultieme toets is de EU-Richtlijn, niet de Nederlandse wet, benadrukt de Hoge Raad.

Het advies van de A-G:

Conclusie AG Heffing Op Illegaal Downloaden

De volgende vragen worden aan het Europees Hof gesteld:

1. Dient art. 5 lid 2, aanhef en onder b – al dan niet in verbinding met art. 5 lid 5 – Auteursrechtrichtlijn aldus te worden uitgelegd dat de daar bedoelde beperking van het auteursrecht geldt voor aan de in dat artikel vermelde eisen beantwoordende reproducties, ongeacht of de exemplaren van het werk waaraan die reproducties zijn ontleend, rechtmatig – dat wil zeggen: zonder schending van de auteursrechten van de rechthebbenden – ter beschikking zijn gekomen van de betrokken natuurlijke persoon, of geldt die beperking slechts voor reproducties die zijn ontleend aan exemplaren die zonder auteursrechtinbreuk aan de betrokken persoon ter beschikking zijn gekomen?

2. a. Indien het antwoord op vraag 1 luidt als aan het slot daarvan vermeld, kan toepassing van de ‘driestappentoets’, bedoeld in art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn, dan aanleiding vormen om de werkingssfeer van de beperking van art. 5 lid 2 uit te breiden, of kan die toepassing slechts ertoe leiden de reikwijdte van de beperking terug te dringen?

2. b. Indien het antwoord op vraag 1 luidt als aan het slot daarvan vermeld, is dan een regel van nationaal recht die ertoe strekt dat ter zake van reproducties, door een natuurlijke persoon voor privégebruik gemaakt en zonder enig direct of indirect commercieel oogmerk, een billijke vergoeding verschuldigd is, ongeacht of de vervaardiging van die reproducties ingevolge art. 5 lid 2 Auteursrechtrichtlijn geoorloofd is – en zonder dat die regel afbreuk doet aan het verbodsrecht van de rechthebbende en diens aanspraak op schadevergoeding – strijdig met art. 5 Auteursrechtrichtlijn, dan wel met enige andere regel van Europees recht?

2. c. Is voor de beantwoording van deze vraag, in het licht van de ‘driestappentoets’ van art. 5 lid 5 Auteursrechtrichtlijn, van belang dat technische voorzieningen om het maken van ongeoorloofde privékopieën tegen te gaan (nog) niet beschikbaar zijn?

3. Is de Handhavingsrichtlijn van toepassing op een geding als het onderhavige, waarin – nadat een lidstaat op de voet van art. 5 lid 2 onder b Auteursrechtrichtlijn de verplichting tot het afdragen van de in die bepaling bedoelde fair compensation heeft opgelegd aan producenten en importeurs van dragers die geëigend en bestemd zijn voor de reproductie van werken, en heeft bepaald dat die fair compensation dient te worden afgedragen aan een door die lidstaat aangewezen organisatie die met de heffing en verdeling van de fair compensation is belast – door betalingsplichtigen wordt gevorderd dat de rechter ten aanzien van bepaalde in geschil zijnde omstandigheden die van belang zijn voor de vaststelling van de fair compensation, verklaringen voor recht geeft ten laste van de bedoelde organisatie, die zich daartegen verweert?

Het arrest (waarvan deze vragen onderdeel zijn) is hier te lezen.